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Gustavo Pérez Hinojosa
¡A SUS ÓRDENES MI CAPITAL!
Desnaturalización inconstitucional de la suspensión “perfecta” de labores.
Cuando el Art.15° del Decreto Supremo 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, se refiere a la suspensión temporal perfecta de las labores” y hace referencia a que el empleador deberá, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar “la situación de los trabajadores”, usa el término plural (trabajadores y no trabajador), lo cual explica que se trata de un mecanismo legal de carácter colectivo, es decir que comprende a varios trabajadores y a uno solo (para este caso la norma legal establece la suspensión por sanción disciplinaria, literal “g” del Art.12° de la norma legal en comento), ello resulta lógico pues el Art.21° del Decreto Supremo 001-96-TR, Reglamento del Decreto Legislativo N° 728, precisa que se trata de un hecho de carácter inevitable, imprevisible e irresistible “que haga imposible prosecución de las labores por un determinado tiempo”, refiriéndose a las labores totales o parciales de la Empresa.
Desnaturalización inconstitucional de la suspensión “perfecta” de labores.
Cuando el Art.15° del Decreto Supremo 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, se refiere a la suspensión temporal perfecta de las labores” y hace referencia a que el empleador deberá, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar “la situación de los trabajadores”, usa el término plural (trabajadores y no trabajador), lo cual explica que se trata de un mecanismo legal de carácter colectivo, es decir que comprende a varios trabajadores y a uno solo (para este caso la norma legal establece la suspensión por sanción disciplinaria, literal “g” del Art.12° de la norma legal en comento), ello resulta lógico pues el Art.21° del Decreto Supremo 001-96-TR, Reglamento del Decreto Legislativo N° 728, precisa que se trata de un hecho de carácter inevitable, imprevisible e irresistible “que haga imposible prosecución de las labores por un determinado tiempo”, refiriéndose a las labores totales o parciales de la Empresa.
LA VOZ DEL AMO
En el Capítulo VII de la Agenda País de la CONFIEP,presentada a este Gobierno, en Julio del 2019, ésta señalaba, bajo el subtitulo “Problema : rigidez para el despido” como una de sus preocupaciones y “recomendaciones” que :
“En el Perú, existen dos mecanismos principales para despedir a un trabajador:
• Cese colectivo: Cuando hay razones (económicas, tecnológicas, climáticas, etc.) que justifican el cierre de una unidad de negocio, la empresa puede despedir de manera colectiva sin costo alguno.
• Despido arbitrario: En este caso, el empleador puede despedir a un trabajador, pero debe compensarlo con el pago de la indemnización. En el Perú, la indemnización actual equivale a 1.5 sueldos mensuales por cada año de servicios, con un tope máximo de 12 sueldos”.
“Las principales razones de la rigidez son las siguientes:
• Las normas peruanas no permiten el despido cuando existen causas objetivas (causas económicas, tecnológicas, estructurales, etc.) que afecten a menos del 10% de los trabajadores. La empresa no tiene alternativas para despedir a un porcentaje menor de trabajadores, a pesar de existir una causa legal”.
Y añadía como “Recomendación de política”:
“Eliminar el límite mínimo de 10% de trabajadores para realizar un cese colectivo por causas objetivas.
Recomendación de política: La recomendación planteada abarcará los siguientes puntos:
• Eliminar el límite mínimo de 10% de trabajadores para realizar un cese colectivo por causas objetivas”.
(Pags.83 y 84 del texto)
Un análisis atento de la propuesta nos permite constatar que los empresaurios agrupados en la CONFIEP, no diferencian entre los mecanismos de cese colectivo por causas objetivas (caso fortuito y fuerza mayor, motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, disolución, liquidación o quiebra, y la reestructuración patrimonial, conforme a Ley) y el despido individual(causas justas relacionadas con la capacidad o la conducta del trabajador), y entienden ambos, según sus intereses, como mecanismos DE DESPIDO, señalando que a diferencia del despido arbitrario, en el cese colectivo “la empresa puede despedir de manera colectiva sin costo alguno”, resultándoles mas conveniente con un solo obstáculo : que la norma referida a los ceses colectivos no les permitía despidos individuales (¡Así como lo oyen!) pues “las normas peruanas no permiten el despido cuando existen causas objetivas (causas económicas, tecnológicas, estructurales, etc.) que afecten a menos del 10% de los trabajadores. La empresa no tiene alternativas para despedir a un porcentaje menor de trabajadores”, concluyendo en la necesidad de “Eliminar el límite mínimo de 10% de trabajadores para realizar un cese colectivo por causas objetivas”.
En otras palabras, la CONFIEP perseguía individualizar el cese colectivo por ser la forma mas barata de deshacerse de un trabajador sin necesidad de imputarle causas justas relacionadas con su capacidad o su conducta, en otras palabras, un despido arbitrario barato disfrazado de “cese colectivo”.
SUSPENSIÓN “PERFECTA” DE LABORES : DE COLECTIVA A INDIVIDUAL
Tomando como base el Art.15° del Decreto Supremo 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, comentado al inicio de este artículo, el Art.1, del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, señala que el objetivo de la norma es “mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores (Notese que usa el plural) y empleadores del sector privado”, así como “preservar los empleos de dichos trabajadores”(Vuelve a usar el plural).
Luego el numeral 3.1 del Art.3°, de la norma en mención, establece que los empleadores que no pudiesen implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar licencia con goce de haber, por la naturaleza de sus actividades o por el nivel de afectación económica, podrían adoptar las medidas que resultasen necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando “el acuerdo con sus trabajadores” (Nuevamente usa el plural).
Curiosa y contradictoriamente, el numeral 5.2 del Art.5° del Decreto Supremo 0011-2020-TR, que a modo de Reglamento, establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020, señala que la suspensión perfecta de labores implica el cese temporal de la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin extinción del vínculo laboral :
....”pudiendo comprender a uno o más trabajadores” (¡Así como lo están leyendo).
Es decir, la norma que ésta dirigida al problema colectivo que atraviesan empleadores y trabajadores a consecuencia de las medidas restrictivas y de aislamiento social adoptadas en el marco de la Emergencia Sanitaria declarada mediante el Decreto Supremo N° 008-2020-SA y del Estado de Emergencia Nacional declarado mediante el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, y sus prórrogas, ante la propagación del COVID-19, se convierte en una que permite LA SUSPENSIÓN “PERFECTA” DE LAS LABORES DE UN SOLO TRABAJADOR (¿Es acaso que la suspensión laboral sin goce de haber, de un solo trabajador resulta necesaria para “mitigar los efectos económicos”, causados a la Empresa y demás trabajadores a consecuencia de las medidas restrictivas y de aislamiento social adoptadas por el Gobierno, y “preservar los empleos”?). Resulta ilógico, irrazonable e inconcebible. No obstante para muchos empresaurios tiene un claro objetivo : deshacerse del dirigente sindical, afiliado sindical o trabajador “reclamón”.
¿No encontramos acaso relación entre la petición formulada por la CONFIEP, en el Capítulo VII de la Agenda País de la CONFIEP,presentada a este Gobierno, en Julio del 2019, bajo el subtitulo “Problema : rigidez para el despido”, comentada líneas arriba, y este numeral del Art.5° del Decreto Supremo 0011-2020-TR?.
No obstante tal individualización de un mecanismo colectivo resulta violatoria del espíritu del Art.15° del Decreto Supremo 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, como de los propios Arts.1 y 3, numeral 3.1, del Decreto de Urgencia N° 38-2020, por cuanto el numeral 5.2 del Decreto Supremo 0011-2020-TR “trasmuta” en individual una norma de carácter colectivo (¡Jamas el DU N° 38-2020 habló de suspensión INDIVIDUAL o DE UN SOLO TRABAJADOR!), y consecuentemente viola la jerarquía jurídica de las normas legales establecida por el Art.51°, que a la letra señala :
“La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”.
Pues en el presente caso, el numeral 5.2 del Art.5° del Decreto Supremo 0011-2020-TR, pretende la modificación de lo establecido por el Art.15° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 (Decreto Supremo 003-97-TR) y de lo establecido por los Arts.1 y 3, numeral 3.1, del Decreto de Urgencia N° 38-2020, es decir la modificación de dos normas de superior jerarquía jurídica.
Una razón mas para accionar judicialmente y para exigir la renuncia de la Ministra de Trabajo patronal.
En el Capítulo VII de la Agenda País de la CONFIEP,presentada a este Gobierno, en Julio del 2019, ésta señalaba, bajo el subtitulo “Problema : rigidez para el despido” como una de sus preocupaciones y “recomendaciones” que :
“En el Perú, existen dos mecanismos principales para despedir a un trabajador:
• Cese colectivo: Cuando hay razones (económicas, tecnológicas, climáticas, etc.) que justifican el cierre de una unidad de negocio, la empresa puede despedir de manera colectiva sin costo alguno.
• Despido arbitrario: En este caso, el empleador puede despedir a un trabajador, pero debe compensarlo con el pago de la indemnización. En el Perú, la indemnización actual equivale a 1.5 sueldos mensuales por cada año de servicios, con un tope máximo de 12 sueldos”.
“Las principales razones de la rigidez son las siguientes:
• Las normas peruanas no permiten el despido cuando existen causas objetivas (causas económicas, tecnológicas, estructurales, etc.) que afecten a menos del 10% de los trabajadores. La empresa no tiene alternativas para despedir a un porcentaje menor de trabajadores, a pesar de existir una causa legal”.
Y añadía como “Recomendación de política”:
“Eliminar el límite mínimo de 10% de trabajadores para realizar un cese colectivo por causas objetivas.
Recomendación de política: La recomendación planteada abarcará los siguientes puntos:
• Eliminar el límite mínimo de 10% de trabajadores para realizar un cese colectivo por causas objetivas”.
(Pags.83 y 84 del texto)
Un análisis atento de la propuesta nos permite constatar que los empresaurios agrupados en la CONFIEP, no diferencian entre los mecanismos de cese colectivo por causas objetivas (caso fortuito y fuerza mayor, motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, disolución, liquidación o quiebra, y la reestructuración patrimonial, conforme a Ley) y el despido individual(causas justas relacionadas con la capacidad o la conducta del trabajador), y entienden ambos, según sus intereses, como mecanismos DE DESPIDO, señalando que a diferencia del despido arbitrario, en el cese colectivo “la empresa puede despedir de manera colectiva sin costo alguno”, resultándoles mas conveniente con un solo obstáculo : que la norma referida a los ceses colectivos no les permitía despidos individuales (¡Así como lo oyen!) pues “las normas peruanas no permiten el despido cuando existen causas objetivas (causas económicas, tecnológicas, estructurales, etc.) que afecten a menos del 10% de los trabajadores. La empresa no tiene alternativas para despedir a un porcentaje menor de trabajadores”, concluyendo en la necesidad de “Eliminar el límite mínimo de 10% de trabajadores para realizar un cese colectivo por causas objetivas”.
En otras palabras, la CONFIEP perseguía individualizar el cese colectivo por ser la forma mas barata de deshacerse de un trabajador sin necesidad de imputarle causas justas relacionadas con su capacidad o su conducta, en otras palabras, un despido arbitrario barato disfrazado de “cese colectivo”.
SUSPENSIÓN “PERFECTA” DE LABORES : DE COLECTIVA A INDIVIDUAL
Tomando como base el Art.15° del Decreto Supremo 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, comentado al inicio de este artículo, el Art.1, del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, señala que el objetivo de la norma es “mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores (Notese que usa el plural) y empleadores del sector privado”, así como “preservar los empleos de dichos trabajadores”(Vuelve a usar el plural).
Luego el numeral 3.1 del Art.3°, de la norma en mención, establece que los empleadores que no pudiesen implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar licencia con goce de haber, por la naturaleza de sus actividades o por el nivel de afectación económica, podrían adoptar las medidas que resultasen necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando “el acuerdo con sus trabajadores” (Nuevamente usa el plural).
Curiosa y contradictoriamente, el numeral 5.2 del Art.5° del Decreto Supremo 0011-2020-TR, que a modo de Reglamento, establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020, señala que la suspensión perfecta de labores implica el cese temporal de la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin extinción del vínculo laboral :
....”pudiendo comprender a uno o más trabajadores” (¡Así como lo están leyendo).
Es decir, la norma que ésta dirigida al problema colectivo que atraviesan empleadores y trabajadores a consecuencia de las medidas restrictivas y de aislamiento social adoptadas en el marco de la Emergencia Sanitaria declarada mediante el Decreto Supremo N° 008-2020-SA y del Estado de Emergencia Nacional declarado mediante el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, y sus prórrogas, ante la propagación del COVID-19, se convierte en una que permite LA SUSPENSIÓN “PERFECTA” DE LAS LABORES DE UN SOLO TRABAJADOR (¿Es acaso que la suspensión laboral sin goce de haber, de un solo trabajador resulta necesaria para “mitigar los efectos económicos”, causados a la Empresa y demás trabajadores a consecuencia de las medidas restrictivas y de aislamiento social adoptadas por el Gobierno, y “preservar los empleos”?). Resulta ilógico, irrazonable e inconcebible. No obstante para muchos empresaurios tiene un claro objetivo : deshacerse del dirigente sindical, afiliado sindical o trabajador “reclamón”.
¿No encontramos acaso relación entre la petición formulada por la CONFIEP, en el Capítulo VII de la Agenda País de la CONFIEP,presentada a este Gobierno, en Julio del 2019, bajo el subtitulo “Problema : rigidez para el despido”, comentada líneas arriba, y este numeral del Art.5° del Decreto Supremo 0011-2020-TR?.
No obstante tal individualización de un mecanismo colectivo resulta violatoria del espíritu del Art.15° del Decreto Supremo 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, como de los propios Arts.1 y 3, numeral 3.1, del Decreto de Urgencia N° 38-2020, por cuanto el numeral 5.2 del Decreto Supremo 0011-2020-TR “trasmuta” en individual una norma de carácter colectivo (¡Jamas el DU N° 38-2020 habló de suspensión INDIVIDUAL o DE UN SOLO TRABAJADOR!), y consecuentemente viola la jerarquía jurídica de las normas legales establecida por el Art.51°, que a la letra señala :
“La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”.
Pues en el presente caso, el numeral 5.2 del Art.5° del Decreto Supremo 0011-2020-TR, pretende la modificación de lo establecido por el Art.15° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 (Decreto Supremo 003-97-TR) y de lo establecido por los Arts.1 y 3, numeral 3.1, del Decreto de Urgencia N° 38-2020, es decir la modificación de dos normas de superior jerarquía jurídica.
Una razón mas para accionar judicialmente y para exigir la renuncia de la Ministra de Trabajo patronal.
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